La corrupción

Carlos Jiménez Villarejo
Ex fical general anticorrupción
La corrupción no es un fenómeno nuevo. Ya Joaquín Costa, en los albores del siglo xx, se refería a “todo aquel estado de corrupción y de servidumbre” en que el español vive “pendiente de la arbitrariedad de un minoría corrompida y corruptora”.
Ha pasado un siglo y en los Estados democráticos occidentales la corrupción, de otras características, sigue constituyendo un grave problema capaz de provocar profundas crisis políticas. Estamos ante una realidad que debe ser analizada desde diversas perspectivas.

INCOMPATIBLE
La primera de ellas debe consistir en alcanzar una definición aproximada para conocer sus rasgos como condición necesaria para establecer una estrategia en orden a su prevención y represión. En todo caso, el objeto del análisis es la corrupción pública.
En la definición de la corrupción resulta prioritario afirmar que el Estado social y democrático de derecho es radicalmente incompatible con cualquier forma de corrupción, sea o no punible. Así se desprende del sometimiento de los poderes públicos al derecho.
Así lo establece taxativamente con carácter general el artículo 9 de la Constitución: “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”, sometimiento paralelo a “la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”. Es asimismo un rasgo específico del Estado de derecho, que fundamenta también el deber de cuantos integran la Administración de “servir con objetividad los intereses generales” y actuar con “imparcialidad en el ejercicio de sus funciones”, norma fundamental para la prohibición y la sanción penal de las conductas corruptas.
Los autores que han abordado la materia expresan criterios más o menos coincidentes. Así, Ernesto Garzón Valdés señala que “la corrupción se vuelve posible y prospera cuando los decisores abandonan el punto de vista interno y actúan deslealmente con respecto al sistema normativo”, cifrando la gravedad de la corrupción en la ruptura de la lealtad democrática como “cuestión central de la democracia actual”. A. Nieto la definía como “el uso desviado de los poderes públicos en beneficio particular”. En la misma dirección se situaba el profesor Albert Calsamiglia en una de las páginas más lúcidas sobre la materia: “La democracia requiere la lealtad de sus funcionarios y políticos”, concluyendo que “el sistema democrático es vulnerable a la corrupción porque no acaba de generar suficiente lealtad”.
Complementariamente, las instituciones europeas, cada vez más activas contra la corrupción contribuyen a perfilar lo que debe ser un concepto comunitario de corrupción. Dice el Consejo de Europa que es “sobre todo un abuso de poder o una falta de probidad en la toma de decisiones”. Abundando en esa dirección, entiende que “comprende las comisiones ocultas y cualquier otra actuación que personas investidas de funciones públicas o privadas llevan a cabo con violación de los deberes que les corresponden, a fin de obtener ventajas ilícitas de cualquier naturaleza ya para sí ya para terceros”.
Un criterio jurisprudencial. La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 20.9.90, la definía como “una traición fundamental de los deberes de lealtad, probidad y fidelidad inherentes en la función pública”. Ante esta realidad, no es de extrañar que el Convenio penal sobre la corrupción del Consejo de Europa (Estrasburgo 1999) proclame en su preámbulo: “La corrupción constituye una amenaza para la preeminencia del derecho, de la democracia y de los derechos humanos, socava los principios de la buena administración, de seguridad y de justicia social, falsea la competencia, impide el desarrollo económico y pone en peligro la estabilidad de las instituciones democráticas y los fundamentos morales de la sociedad”.

UN SISTEMA DE GARANTÍAS
En segundo lugar, la corrupción, como fenómeno punible, es la consecuencia de múltiples causas presentes en el funcionamiento del Estado y de las Administraciones Públicas.
En cualquier estrategia anticorrupción es necesario fijar, en el marco de la función pública, un sistema de garantías tendentes a prevenir y evitar abusos de poder. Un modo de reducir la vulnerabilidad de las instituciones que, a su vez, permita detectar y neutralizar aquellos abusos. Es decir, un plan de controles preventivos que sitúe en su verdadera posición la última respuesta, la respuesta penal. Para evitar lo que se ha denominado por la penalista Mercedes García Arán la “huida al derecho penal” sancionando conductas con penas más o menos simbólicas que no hacen sino aceptar y consentir la desviación del sistema.
El sistema de garantías tiende a prevenir los conflictos de intereses que surgen de la colusión de intereses públicos y privados en el seno de la Administración. Para afrontar este serio problema deben abordarse con mayor rigor las normas sobre incompatibilidades, particularmente de los altos cargos y la regulación de la declaración de actividades y bienes antes y después del ejercicio de la función pública. Las insuficiencias en esta materia son notables.
El régimen de incompatibilidades para altos cargos está regulado en la Ley 12/​95, de 11 de mayo, y para el personal al servicio de las Administraciones Públicas en la Ley 53/​84, de 26 de diciembre.
El principio regulador de esta materia está expuesto en la Ley de 1984: “Respetar el ejercicio de actividades privadas que no puedan impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia”. El planteamiento presenta serias deficiencias.
La primera de ellas es la que se deriva de una práctica tan habitual hoy como es el acceso a la función pública desde la actividad empresarial privada, sobre todo si ésta está relacionada con la competencia propia del cargo al que se accede. Sólo se establece que, en este caso, “están obligados a inhibirse del conocimiento de los asuntos en cuyo despacho hubieran intervenido o que interesen a empresas o sociedades en cuya dirección, asesoramiento o administración hubieren tenido alguna parte ellos, su cónyuge o persona de su familia dentro del segundo grado…”, norma que carece de eficacia ya que su incumplimiento no genera consecuencia alguna.
Norma complementada por la del artículo 5.1 de dicha Ley que fija la obligación de declarar, con motivo del acceso al cargo público, “las actividades que desempeñen por si o mediante sustitución o apoderamiento…” con anterioridad, obligación que tiene como finalidad “el control, en su caso, de posibles desviaciones en su actuación a favor de personas relacionadas con ellas” .
En todo caso, es una norma de alcance muy limitado.
Ateniéndonos a la literalidad del precepto, no genera incompatibilidad alguna tener en dicha empresa un interés tan directo como el derivado de la participación accionarial propia o a través de los familiares y, por qué no, a través de personas interpuestas. Pero lo más importante es que, como ya decía Niceto Alcalá-​Zamora, en sus Memorias, quien abandona una actividad profesional para acceder a un alto cargo en la Administración, deja la puerta, más que cerrada, “entornada”, circunstancia que puede generar prácticas corruptas, en la medida en que mantenga vínculos a través de otras personas con su anterior actividad privada.
Si insuficiente es el régimen de quien pasa de la actividad privada a la pública, más lo es el de quienes abandonan la Administración, sea o no funcionario público, para ejercer la actividad privada, particularmente cuando se trata de actividades que hayan sido beneficiadas por el alto cargo o funcionario. Dice A. Saban que “lo más contradictorio del sistema de incompatibilidades es el desconocimiento de la incompatibilidad por excelencia”, con referencia a la regulación de la excedencia voluntaria. Si para el alto cargo se contempla una leve limitación –durante los dos años siguientes al cese no podrá realizar actividades privadas relacionadas con expedientes en los que haya dictado resolución– para los funcionarios, sobre todo para los funcionarios cualificados como jueces, fiscales, inspectores de Hacienda, etc., no hay previsión alguna. En todo caso, es un vacío normativo grave ¿Cómo puede sancionarse a quien, fuera de la función pública, favorece intercambios irregulares entre la Administración y los despachos y empresas a los que sirve?
Igualmente llama la atención el relativamente suave régimen de incompatibilidades de los alcaldes y concejales.
Parece lógico que este régimen de incompatibilidades contara con un precepto de cabecera de carácter general, en el sentido de que el puesto de concejal fuera incompatible con el ejercicio, por sí o mediante sustitución, de actividades privadas, incluidas las de carácter profesional, sean por cuenta propia o bajo la dependencia o al servicio de entidades o particulares que se relacionen directamente con las que desarrolle la corporación municipal.
En todo caso, no parece muy lógico que la ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística, que quizá sea la competencia más importante de los municipios, no genere ningún tipo de incompatibilidad para los concejales y alcaldes, máxime si a ello le añadimos los valores económicos tan elevados que mueve la actividad inmobiliaria y el alto grado de discrecionalidad de la actuación administrativa en materia de urbanismo.
Con la legislación actual, una persona puede desarrollar una actividad económica de promoción inmobiliaria en un municipio y al mismo tiempo ser alcalde o concejal del Ayuntamiento de dicho municipio, con competencias sobre urbanismo.
Otro de los mecanismos previstos para la prevención de la corrupción, especialmente para los altos cargos y cargos políticos electivos es la declaración de actividades y bienes. La norma más significativa es la contenida en la Ley 12/​95. Comprende el deber de efectuar declaración de actividades a que ya se ha hecho referencia y “de aquellas que vayan a realizar una vez que hubiesen cesado en el desempeño de los cargos”.
Asimismo se regula el deber de los altos cargos de declarar sus bienes, derechos y obligaciones, al inicio y cese de su mandato y anualmente. Esto presenta una doble insuficiencia. Primera, que la declaración patrimonial del cónyuge es voluntaria, lo que puede determinar zonas oscuras de información relevante, cuando es tan frecuente que el cónyuge sea utilizado como testaferro para ocultar la titularidad real de los bienes. Y, segunda, que el registro sea “reservado”, excluyéndose a los ciudadanos del derecho a acceder al Registro de Bienes y Derechos patrimoniales en que se refleja aquella declaración, limitación contradictoria con el derecho que se proclama en el artículo 35.h) de la Ley 30/​92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo, en desarrollo del artículo 105.b) de la Constitución. En estos casos, la publicidad estaría justificada para así garantizar mejor la integridad de las instituciones. No estaríamos ante un supuesto de “injerencia ilegítima”. Es una muestra, hay otras, de la falta de transparencia de la Administración.

LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
Si trascendente es esta materia no lo es menos la contratación pública. Señalaba Clemente Auger que “el Estado moderno asume en todas partes un importante papel en el gobierno de la economía, en el control indirecto (financiaciones, subvenciones) de bancos e industrias y en el control directo si se trata de empresas públicas… Gobierno de la economía que elude sustancial si no formalmente el control democrático y el control jurisdiccional” . Y, ciertamente, es así en todos los países de nuestra área. El profesor Caciagli, refiriéndose al caso italiano, hacía alusión a la intervención del Estado en la economía, particularmente en las obras públicas y a los procedimientos administrativos donde habían sido eludidos los controles formales e informales en aras a beneficiar a determinadas personas físicas o jurídicas.
En España, la legislación ha prevenido los efectos perturbadores de la contratación pública.
El Preámbulo de la Ley 13/​95, de 18 de mayo, ya lo precisaba con claridad: “Una de las más importantes enseñanzas de la experiencia es la necesidad de garantizar plenamente la transparencia de la contratación administrativa como medio para lograr la objetividad en la actividad administrativa y el respeto a los principios de igualdad, no discriminación y libre concurrencia”. Y para el logro de estos objetivos dice la Exposición de Motivos que se han incluido medidas conducentes a ello como la publicidad de la licitación y adjudicación, la regulación de las causas de la prohibición de contratar y de suspensión de la clasificación y el registro de contratos y, en efecto, hay constancia formal en la Ley del desarrollo de estas medidas.
Precisamente, por ello, la garantía última de una contratación pública ajustada a dichos principios es la actuación rigurosa y extremadamente vigilante de las Juntas Consultivas de Contratación Administrativa, de las Juntas de Contratación y del Tribunal de Cuentas u órgano de fiscalización de las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus facultades que se derivan del artículo 58 de la Ley.
En el marco de la contratación pública fue ejemplar la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1997 (caso Pujana alcalde de Hospitalet) que condenó por tráfico de influencias y prevaricación, fundamentando la desviación de la resolución en que en el proceso de adjudicación de la construcción de aparcamientos subterráneos aquélla se hizo a través de un “trafico de influencias en cadena”, a favor de una empresa que no ofrecía garantías de solvencia económica, técnica y profesional, ni cumplía el requisito de clasificación obligatoria para contratar con la Administración, además de diversas irregularidades formales.
La contratación pública es un ámbito donde en efecto las autoridades y funcionarios pueden patrimonializar el poder público en beneficio propio o de terceros, en cuanto favorezcan arbitrariamente en perjuicio de otros, a determinadas personas o empresas que han abonado comisiones ilegales.

FINANCIACIÓN DE PARTIDOS
Otro de los campos donde se ha generado una creciente corrupción ha sido en el de la financiación de los partidos políticos. Tema en el que destacar las consideraciones del profesor M. P. Koening, en el marco del seminario sobre Derechos del hombre y Democracia verdadera: “La cuestión esencial es saber porqué una sociedad o una empresa financia un partido político. La respuesta lógica es que el generoso donador busca en el partido y, por consiguiente, en los poderes públicos que son ocupados por el partido, ventajas que, en otro caso, no habría obtenido. Actitud que sitúa la cuestión en el umbral del Derecho Penal, lo que conduce a una ruptura de la igualdad en la posición de los usuarios de cualquier servicio público”.
Ciertamente, la manipulación de los procesos electorales en los países más desarrollados, y de mayor tradición democrática, es mucho más grave. La influencia decisiva de los medios de comunicación en las campañas electorales, la necesidad de realizar enormes inversiones en publicidad para competir adecuadamente, la necesidad de retribuir económicamente, a los medios de comunicación más influyentes, y la carencia, muchas veces, de recursos de crédito en el mercado financiero, han abocado a los partidos políticos a endeudamientos por encima de todo lo razonable, y finalmente, a la corrupción.
En las áreas de la Administración por ellos controladas, cada partido puede detraer, de alguna forma, fondos públicos que desvía ilegalmente para financiarse. Cuando no acuden a los fondos públicos, los partidos obtienen la financiación de empresas que contratan con la Administración. Así resulta con toda claridad de las sentencias del Tribunal Supremo en los casos Filesa y Túnel de Sóller.
Tal estado de cosas fue, sin duda, favorecido por la muy deficiente regulación de la financiación de los partidos políticos en la Ley 3/​87, de 2 de julio. Tanto en materia contable, según criterios técnicos claramente superados, como en los mecanismos de control interno del propio partido –que no se precisan– y de fiscalización externa por el Tribunal de Cuentas. Ley que no contiene la previsión de sanción para los partidos políticos que incumpliesen sus obligaciones contables contraviniendo la transparencia informativa que les es exigible. La consecuencia ha sido que los sucesivos informes del Tribunal de Cuentas sobre la contabilidad de los partidos señalan un cúmulo de irregularidades de modo que la contabilidad de los partidos no permitía conocer su situación económica y financiera durante ese período. Ante tantas insuficiencias, el Tribunal de Cuentas, que no siempre ha contado con la cooperación de los partidos fiscalizados, sólo ha podido dar cuenta de una situación manifiestamente irregular. Es preocupante el modo de actuar de los instrumentos vertebradores de la participación democrática. Parece evidente que los Parlamentos de los diferentes países deben afrontar las reformas legislativas para terminar con esa escandalosa situación.

RESPUESTAS EFECTIVAS
Ante una realidad como la descrita deben articularse respuestas institucionales y normativas que resulten efectivas. La corrupción tiene gravísimos costes. Costes políticos en cuanto socava las instituciones quebrándose la confianza en la clase política, en la legitimidad del sistema; costes económicos en cuanto que altera el correcto funcionamiento del mercado y costes sociales como la redistribución de la riqueza y el poder hacia sectores privilegiados.
Quedan muchas incógnitas por resolver. Las dificultades para detectar, acreditar y probar, delitos que, por el modo de producirse son “invisibles” deben obligar a instrumentar reformas procesales inaplazables. Así mismo debe garantizarse, como acaba de exigir el Consejo de Europa al Gobierno español (13 de Julio de 2003) la independencia de los órganos encargados de la investigación y persecución de dichos delitos. Y, por último, un apunte sobre una cuestión que ha sido puesta de relieve por la juez francesa, Eva Joly, instructora del caso Elf: “Las protecciones individuales concedidas por el Estado de derecho ofrecen a la gran corrupción una baza suplementaria para reforzar su impunidad”. Estamos pues ante grandes interrogantes que deben despejarse para neutralizar y expulsar la corrupción de nuestra vida pública.

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