El porqué de una ley

José Jiménez Villarejo
Hay que agradecer de veras a Josep María Margenat su artículo “Razones para un diálogo cívico sobre el aborto”. Se trata de un trabajo sólido, coherente y construido efectivamente con razones que permiten abrir el diálogo que pretende. Como conversar con un amigo inteligente, aunque sea por escrito, es siempre estimulante, me incorporo al debate con la ilusión de aportar algo medianamente útil para la configuración de un ethos cívico sobre la interrupción voluntaria del embarazo. Lo intentaré sin ánimo de agotar la materia y tomando como puntos de referencia algunas de las ideas de Margenat que me han parecido especialmente sugerentes.
Debo empezar confesando que no formo parte de esa “mayoría de los católicos” que defienden el derecho a la vida del embrión, desde su fecundación, como sujeto portador de dignidad humana. Soy católico y es muy posible que esté en minoría pues pienso lo contrario, acaso porque no soy capaz de despojarme de mi condición de jurista. En mi opinión, ni el embrión ni el feto tienen derecho alguno ya que sólo la persona es sujeto de derecho y lo que determina la personalidad según el artículo 29 de nuestro viejo Código civil es el nacimiento. Tampoco suscribiría que el nasciturus tenga plena dignidad humana porque ésta se encuentra igualmente vinculada a la persona en el artículo 10.1 de la Constitución. Con esto no digo, naturalmente, que la vida humana en formación no merezca respeto y protección jurídica. Únicamente afirmo que tal respeto y protección son debidos al nasciturus por su condición de expectativa de persona, de lo que es legítimo deducir que no pueden ser iguales que los reconocidos a la persona.
Estoy de acuerdo en que el aborto es objetivamente un mal en cuanto frustra la consumación de un bien cual es la vida humana; y también lo estoy en que no existe, en abstracto, el derecho al aborto porque el fruto de la concepción no es una víscera de la que pueda disponer libremente la mujer gestante sino un ser distinto y dependiente de ella. Esto basta para justificar la tipificación penal del aborto con la que se protege la vida en formación. Ahora bien, como reconoce Margenat, no todo aborto provocado debe ser considerado delito porque su inmoralidad puede en algunos casos no ser muy grave y porque no de todo comportamiento inmoral deben derivarse consecuencias penales; a lo que yo añadiría que a veces la mujer defiende, con la interrupción de su embarazo, un derecho al que se reconoce legalmente tanto o más valor que al fruto de la concepción. En estos supuestos en que el aborto no es o no debe ser punible, bien porque la inmoralidad de la acción es escasa o dudosa, bien porque concurre una causa que la justifica, no me parece disparatado afirmar el derecho a realizarlo.
Es éste un derecho cuya definición incumbe al Estado democrático y no a las llamadas instancias de sentido o ámbitos prepolíticos. A ellos corresponde ciertamente desvelar los valores que integran el ethos social con los que guardan una estrecha relación los derechos humanos. Pero estos son definidos por el Estado mediante la legislación aprobada por la representación del pueblo libremente elegida. El Estado no asume con ello las funciones de una instancia de sentido; sencillamente ejerce la legítima autonomía que le corresponde con respecto a los diversos códigos morales que coexisten en la sociedad plural. Una autonomía que no reduce el debate político a la mera afirmación del valor normativo de la ley puesto que el ordenamiento jurídico debe reflejar el mínimo ético compartido por la inmensa mayoría y perseguir para todos un razonable nivel de felicidad. Pues bien, esta autonomía no le puede ser negada al Estado cuando decide el grado de protección penal que se otorga a la vida en formación y a los intereses de la mujer cuando eventualmente entran en conflicto, esto es, los casos en que la interrupción del embarazo deben ser tipificados como delitos y aquellos otros que deben ser excluidos de la represión penal. Bien entendido que cuando se adoptan decisiones en esta materia no cabe olvidar los principios que deben orientar la polìtica criminal de un Estado democrático a la altura de nuestro tiempo: entre otros, la defensa prioritaria de los derechos individuales, la utilidad de las penas y la intervención mínima del derecho penal.
Unas notas, por último, sobre ciertas consideraciones de carácter predominantemente sociológico que se contienen en el artículo de que éste trae causa. No me parece fácilmente discutible que el crecimiento actual de los embarazos no deseados y la subsiguiente tentación de interrumpirlos tienen mucho que ver con la liberalización de las relaciones sexuales, el cambio de los roles femeninos y una deficiente educación sexual que incluye con frecuencia una escasa información sobre los métodos anticonceptivos. Por el contrario, encuentro altamente discutible que el aborto sea un síntoma cultural de nuestro tiempo o un reflejo de la supuesta pérdida de altura moral de nuestra sociedad y que, frente a este fenómeno, lo que proceda sea oponerse a su “desresponsabilización”, neologismo que puede ser interpretado como alusión al proceso de parcial despenalización iniciado en nuestro país por la Ley Orgánica 9/​1985.
A mi modo de ver, la renuncia a mantener en los ordenamientos penales preceptos que criminalizaban cualquier aborto provocado responde, ante todo, a una doble preocupación: la de acordar la ley con la realidad social poniendo fin a amenazas penales que han demostrado su escasa utilidad y la de evitar que la forzosa clandestinidad con que se practican los abortos, si todos se encuentran tipificados como delitos, comporte el riesgo de graves daños para la salud de las mujeres. El aborto no es una señal de identidad de las sociedades de nuestro tiempo sino un hecho dramático –cuya objetiva inmoralidad es indiscutible aunque la subjetiva habría de ser analizada caso por caso– que ha estado presente siempre entre nosotros sin que su prohibición penal haya servido para evitarlo. Los que durante muchos años hemos ejercido nuestra actividad profesional en el campo de la justicia penal sabemos que cuando la “cifra negra” de abortos era elevadísima –la Memoria de la Fiscalía del Tribunal Supremo de 1974 la situaba en 300.000 anuales– las ocasiones en que llegaban a los tribunales los delitos de esta índole eran rigurosamente excepcionales; y que, cuando llegaban, su descubrimiento estaba relacionado casi siempre con lesiones causadas por manos inexpertas a una mujer invariablemente de clase humilde. No vinculemos apresuradamente la despenalización parcial del aborto con la supuesta indiferencia de las sociedades europeas hacia el valor de la vida sino, más bien, con el uso moderado de la represión penal, con el respeto a la singularidad de cada peripecia personal, con la elección prudente del mal menor y con el valor constitucional reconocido a determinados derechos cuyo sacrificio no siempre puede ser impuesto por la ley a la mujer embarazada.

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